1.    Compensación económica y su transmisibilidad: No ha quedado resuelto en la ley si la compensación económica es o no transmisible o heredable, lo que no deja de ser relevante, sobre todo, cuando se paga en cuotas. A nuestro juicio no debiera serlo porque atendidas sus características debe beneficiar exclusivamente a quien la causó, como los alimentos, y no a terceros, de forma que debiera definirse como un derecho personalísimo. Al ser transmisible entregamos tremendos problemas en la relación padre – hijo, pues en la generalidad de los casos, quien hereda a la persona que es beneficiaria de la compensación son los hijos de donde nacen las disputas con el padre o madre que debe continuar pagando las cuotas aunque el titular haya muerto.

2.    El Cese de la Convivencia: Debiera introducirse como una obligación respecto del Oficial de Registro Civil, al momento de informar a quienes se están casando respecto de los derechos y deberes del matrimonio, lo que deben hacer cuando las personas se separan, es decir, explicar el cese de la convivencia, pues las personas normales cuando se separan no van a la notaría etc., a hacer esta gestión, primeramente porque no la conocen y segundo porque la separación es un estado doloroso, en que lo primordial es que las personas se recuperen anímicamente. Contiene además, como hemos dicho en otra oportunidad un problema de Constitucionalidad, pues discrimina a los matrimonios de la nueva ley respecto de los de la antigua, imponiendo requisitos que importan una desigualdad ante la ley.

3.    El divorcio de Chilenos Radicados en el extranjero: No está resuelto ni menos tratado e importa una enorme dificultad para estas personas que en la práctica sólo pueden divorciarse de mutuo acuerdo mediante Mandato, pero no en forma unilateral pues, al no vivir en chile no tienen  tribunal competente que les vea el tema (domicilio) y porque aún con tribunal competente les resultaría muy dificultoso notificarse la demanda.

4.    Los excequator para validar divorcios extranjeros: Aunque se admiten resultan de engorrosa tramitación, sobre todo, si una de las partes no desea estar divorciado en el extranjero y también en Chile, y sobre todo, si esa persona vive en el extranjero, en cuyo caso se le debe notificar la gestión, con la dificultad que implica.

5.    La espera de 270 días de la mujer que se divorcia para volver a casarse: Resulta un absurdo que aún se aplique esta antigua norma del Código Civil, pues si las partes se divorcian de mutuo acuerdo se supone que no han tenido acceso carnal entre sí por un año a lo menos, de forma de esperar 9 veces para verificar que la mujer no esté embarazada resulta un absurdo, máxime, con los avances en identificación de la paternidad por examen de ADN en la actualidad. Dicha espera supone calificar la existencia de una suerte de engaño en que se colude el Juez pues se pretende que al habérsele acreditado el año de separación, el juez no ha verificado un presunto reencuentro de las partes.

I:  DIVORCIO Y COMPENSACIÓN

1.    CASO 1: Se discute si el demandante debe pagar 25.000.000 en compensación económica en beneficio de la cónyuge porque ella siendo traductora intérprete se dedicó al cuidado del único hijo y dejó de ejercer su profesión debiendo a la vez trasladarse a vivir a la zona norte del país donde lo hacía su cónyuge y en cuya zona le era muy difícil obtener trabajo en el ejercicio de su profesión: La defensa alega que pudo incorporarse al mercado laboral, que la elección de la carrera fue de la demandante quien sabía o debía saber que era una profesión con difícil mercado laboral en cualquier zona, que trabajan en general como profesores y que finalmente no trabajó antes del matrimonio, ni durante él, por lo que los traslados de zona geográfica no eran el motivo de su no incorporación al mercado laboral, pues antes del traslado ya no lo hacia. Otras razones: Edad, estado de Salud, posibilidades de trabajar etc. SENTENCIA DE LA CORTE: 5.000.000 de compensación, pagaderas en cuotas.

2.    CASO 2: Cliente demanda el divorcio por cese de la convivencia. Contraparte pide como compensación económica 30.000.000 de pesos. Se alega ante el Tribunal de primera instancia que si bien la duración del matrimonio fue entre el año 1994 y la separación en el año 1998, la cónyuge pudo desarrollar una actividad lucrativa, justamente a causa de que el marido trabajaba, pues ella inició una actividad económica vinculada con la administración del casino de la empresa en que el marido trabajaba, es decir, ella no sufrió menoscabo pues efectuaba su labor en casa y surtía de alimentación al personal de la empresa en que el marido trabajaba, desempeño que obtuvo gracias a ese logro del marido. Estado de salud buena para la cónyuge, inserta actualmente en el mercado laboral, con un negocio actual de servicios para casinos. Resolución de la Corte: Se acoge compensación por 2.750.000 pesos.

3.    CASO 3: Cónyuges contraen matrimonio en 1978, en este caso defendemos a la cónyuge. Ambos en igualdad de condiciones al partir, ella profesora de estado, ejerce actividad a tiempo parcial, es decir, de las 44 que podía trabajar, labora solamente 21,  marido ejerce en forma exitosa en empresa inmobiliaria (gerencia) con un fondo acumulado en AFP de 130.000.000. La cónyuge acumula 22.000.000. Marido alega que la cónyuge siempre trabajo, que pudo trabajar más pero que no lo hizo porque no quiso, la cónyuge alega que se trasladó a vivir a distintas ciudades del país con marido, en tal sentido cooperó a las actividades lucrativas del otro cónyuge, y que si no trabajó más horas fue porque se debió dedicar al cuidado de los tres  hijos matrimoniales. La sociedad conyugal fue titular de un bien raíz avaluado en 120.000.000 de pesos, por lo que el marido alega que la señora no puede invocar menoscabo. Ambos insertos en el mercado laboral, sociedad conyugal no liquidada, con estado de salud para continuar trabajando, marido con nuevos hijos, mujer sin nuevos hijos. Juzgado de Primero instancia otorga 25.000.000 de compensación a la demandante, Corte de Apelaciones sube a 43.000.000.

4.    CASO 4: El cónyuge demanda divorcio por cese de la convivencia. Tiene título profesional de Ingeniero, contraen matrimonio año 1996. Se separan, año 2006. La cónyuge durante el año 2002 ingresa a estudiar la Carrera de Psicología, paga la carrera el cónyuge, quien luego de la separación a la vez otorga alimentos. La cónyuge alega ser procedente el pago de una compensación económica por cuanto postergo su realización profesional en aras del matrimonio y del cuidado de los dos hijos provenientes del matrimonio. Marido ofrece pago en cuotas de 500.000 mensuales un monto total de 8.000.000. La cónyuge no acepta pues demanda 83.000.000. Estado de salud de ambos, compatible con el trabajo, cónyuge egresando de la Carrera de Psicología, ninguno ha adquirido bienes inmuebles, el cónyuge un automóvil, la cónyuge igual. Sentencia Final: Se acoge la compensación por el monto de 2.500.000 pesos para la cónyuge en cuotas de 150.000 pesos mensuales.

5.    CASO V: Cónyuge demanda el divorcio por cese de la convivencia, casado en régimen de separación total de bienes, año 1986, actualmente trabaja para Empresa Estatal de PRESTIGIO, con Alto puesto. La cónyuge contrademanda compensación económica, sin profesión, con una dedicación al cuidado de los dos hijos del matrimonio. Separación año 1999, sin previsión, estado de salud normal, recibiendo pensión alimenticia por 220.000 pesos mensuales, beneficio que perderá una vez declarado el divorcio, sin incorporarse al mercado laboral hasta hoy. Demanda 120.000.000 de compensación. Corte resuelve: 25.000.000 pagaderas en cuotas de 250.000 mensuales.

6.    CASO VI: Cliente demanda divorcio por cese de la convivencia, su ingreso proviene de una jubilación como funcionario público y actualmente administrador de condominios. 4 hijos del matrimonio, 2 hijos no matrimoniales luego de la separación. Casado el año1986, separado año 1996. La cónyuge no trabajó durante el cese de la convivencia. Demanda 60.000.000 de compensación atendida la cantidad de hijos, su estado de salud, edad, imposibilidad de acceder al mercado laboral. Se efectúan los descargos centrados en: Eligió no trabajar, tiene un abultado patrimonio proveniente de su calidad de heredera de inmuebles que le dejó su padre, vendidos en 100.000.000 de pesos, por ende, si no trabajó fue porque no tuvo la necesidad. Resolución de la Corte: Se acoge la demanda por divorcio, se rechaza la demanda por compensación. Corte de Apelaciones CONFIRMA.

7.    CASO VII: Cliente demanda divorcio por cese de la convivencia. Matrimonio año 1982, 2 hijas, separación año 1991. Profesión del demandante: Artista (Músico y humorista) La contraparte demanda compensación, nunca ha trabajado, cuidó a las dos hijas, dueña de casa actualmente, monto demandado asciende a 21.000.000 de pesos. Percibió alimentos durante el cese de la convivencia por la suma de 150.000. La parte demandante de divorcio alega la fluctuación en el ingreso de los artistas, no existir causal para no haber trabajado de la demandante de compensación, no tener problemas de salud, bajo monto pagado por alimentos, no existir menoscabo. Juez de primera instancia acoge demanda de compensación sólo en cuanto condena a mi representado a pagar 3.000.000 de pesos, en cuotas de 150.000 mensuales.

8.    CASO VIII: Cliente demanda divorcio. Matrimonio efectuado el año 1989. La cónyuge era menor de edad al casarse. 2 hijos del matrimonio. La demandada perfecciona sus estudios durante el matrimonio estudiando y recibiéndose de enfermería. El cónyuge asciende al grado de Gerencia en Empresa peruana, ingresos aproximados. 4.000.000 en la actualidad. La cónyuge trabaja para el Ministerio de Salud, con ingresos por 600.000 pesos mensuales. 2 bienes inmuebles ingresados a la sociedad conyugal. Demanda la cónyuge 90.000.000 por compensación. Se discute si hubo o no menoscabo, pues la cónyuge se perfeccionó durante el matrimonio y la vida en común y la sociedad conyugal tiene patrimonio. La cónyuge inserta en el mercado laboral. Resolución final de la Corte: 12.000.000 de pesos por compensación.

9.    CASO IX: Compensación económica, divorcio y no pago de los alimentos: Cliente demanda el divorcio por cese de la convivencia, casados desde el año 1986. 3 hijos en el matrimonio. El cónyuge actualmente se desempeña como comerciante importador de insumos desde China. 19 años de vida en común. Por largos períodos de tiempo el cónyuge estuvo a cargo de sus hijos, sin que haya existido declaración judicial de cuidado personal. Durante dichos períodos no pagó los alimentos determinados por sentencia judicial. La cónyuge se opone al divorcio porque el demandante había incumplido su deber de pagarle alimentos a ella y a sus hijos pudiendo hacerlo. Liquida una deuda de 21.000.000. Esta parte alega que los alimentos son un deber moral y por ende, el hecho de  no encontrarse formalmente pagados no es ápice para que en la circunstancia actual, en que se acreditó que el padre había alimentado efectivamente a sus hijos, no procedía rechazar el divorcio y menor otorgar compensación cuando la cónyuge tampoco había cuidado por largos períodos a sus hijos. Corte acoge tesis de nuestro representado y revocando la sentencia de primera instancia otorga el divorcio y rechaza la compensación económica.

II: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y COMPENSACIÓN ECONÓMICA: ¿SON COMPATIBLES?

El caso es que uno de los cónyuges puede ser demandado de divorcio y demanda la compensación económica, o no lo hace. Luego aprovechando la estructura genérica de la causal de Indemnización de Perjuicios demanda al otro cónyuge por INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR DAÑO MORAL. A nuestro juicio son incompatibles pues nuestro legislador ha establecido clara y especialmente a la compensación económica como forma de resarcir el perjuicio irrogado por el contrato de matrimonio, y por ende ya sea porque a la o el cónyuge les vaya mal al demandar la compensación no procede que aprovechen después la demanda genérica de Indemnización de perjuicios para obtener lo que no obtuvieron por medio de la compensación. Quienes defienden la tesis de que son compatibles alegan que las causales son distintas pues en el divorcio sólo procede alegar compensación por haberse dedicado al cuidado de los hijos y no haber trabajado por ello o haberlo hecho en menor medida de lo que se quería y podía; en cambio en la indemnización de perjuicios las causales son todas cuantas puedan caber en el daño moral, lo que no necesariamente es así, pues las variables morales concurren en el artículo 62 de la ley de matrimonio civil. El legislador debió aclarar bien este tema, pues se da la posibilidad de que se burle el espíritu de la Ley si quien no demandó la compensación porque se le pasó el plazo, luego demande la Indemnización de Perjuicios para obtener el mismo efecto.

CASO I: Se demanda a nuestro representado por divorcio culposo. La demandante en su demanda no acciona de compensación. No la demanda en escrito complementario y consultada en la audiencia señala no ejercer dicha acción. Posteriormente interpone juicio Civil de Indemnización de perjuicios por daño moral, alegando la problemática que le significó la situación psicológica de la conducta del demandado. Hemos alegado cosa Juzgada, y el rechazo de la demanda pues el legislador prevé expresamente dentro del juicio de divorcio el resarcimiento del daño provocado por los efectos propios del contrato de matrimonio, no siendo procedente una pretensión extracontractual cuando existe norma expresa de que debe ser contractual. Este caso no se encuentra aún resuelto.

III: VALIDACIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS DE DIVORCIO

1.    CASO I: Cliente con divorcio obtenido en España mientras ambas partes vivían en España solicita a la Corte Suprema validar la sentencia de divorcio obtenida en el extranjero. Acompaña Sentencia legalizada ante Consulado, autorizada ante Ministerio de Relaciones Exteriores. El problema es que no consta su carácter de firme o ejecutoriada. Se solicita en España dicho dictamen. Se cumple con el cometido. Se notifica la gestión a la contraparte, que actualmente vive en Chile. Se examina que cumpla con todos los requisitos que exige la ley (Ver en sección servicios la validación de sentencias extranjeras) La sentencia final acoge excequator.

2.    CASO II: Clientes viven en Venezuela, ambos se han divorciado en dicho país. El divorcio se concedió en el extranjero antes de la entrada en vigencia en Chile de la actual ley de Matrimonio Civil. Corte dictamina la improcedencia de validar una sentencia extranjera antes de la entrada en Vigencia de la actual ley de matrimonio civil en chile, pues sería darle efectos retroactivos. Solución práctica: Usar la sentencia extranjera como una cuestión de hecho y no de derecho, con lo que se pudo tramitar un divorcio acordado, más breve que el excequator.

IV: CUIDADO PERSONAL: En general las demandas de cuidado personal son ejercidas por el padre en contra de la madre ya que en Chile, por presunción legal (Ver Servicios) tiene el cuidado personal. Por eso exponemos dos casos vinculados con padres y no con madres

1.    CASO I: Padre demanda cuidado personal respecto de menor de 1 año. Aduce que la madre es inhábil para ejercer el mismo, pues tiene adicciones que lo hacen incompatible y que ejecuta sin evitar exponer al menor a las mismas, asiste a fiestas habitualmente, llega a casa de amanecida y deja al menor con terceros  que ni siquiera son parientes. Madre señala no ser efectivos los hechos en que se funda la demanda pues se distrae como cualquier mujer, no tiene adicciones. El examen toxicológico respecto de la madre señala que no tiene sustancias compatibles con adicciones. El examen psicológico establece que la personalidad de la madre es Borderline o limítrofe, la dificultad fundamental que tiene es que no puede establecer relaciones afectivas permanentes con los demás, no se manifiesta en ella la calidad de ser un agente contenedor y protector del menor. El examen del padre arrojó una personalidad normal, sin patologías, aunque con una estructura personal narcisista, que no implica una inhabilidad. Juez de primera instancia rechaza la demanda aduciendo que las características de personalidad si no se trasuntan en hechos específicos que impliquen inhabilidad, no se pueden entender como tales. La Corte revoca fallo señalando que el interés superior del menor debe primar sobre las condiciones subjetivas de los padres, y por lo menos en esta etapa de su vida, resulta más conveniente que sea protegido por el padre. Actualmente la madre se encuentra en terapia para superar sus afecciones psicológicas, el menor ya con dos años vive con el padre y la madre lo ve regularmente. Es posible que en un breve plazo la madre accione de nuevo para recuperar el cuidado personal.

2.    CASO II: Padre demanda cuidado personal de menor de 4  y 11 años. Aduce que la madre abandona a sus hijas al interesarse sólo por ella. Los menores tienen bajas calificaciones, ausentismo escolar de un 52%, la madre tiene un tercer hijo mayor a los señalados que está viviendo con el respectivo padre. Madre sin ejercer un trabajo remunerado tiene largas ausencias del hogar (se trata de una pareja que vive junta) La madre se defiende señalando que viaja constantemente de una región a otra porque tiene a su madre enferma, que no lleva a sus hijas por el costo que significa, que no tiene ninguna inhabilidad, que el rendimiento escolar no le es imputable y que finalmente la asistencia a clases de los menores es bajo porque han estado enfermos, lo que constaría en certificados médicos. Se evacúan dos informes psicológicos, uno particular de ambas partes y el del SML. Ambos informes detectan dificultad para tolerar las frustraciones de parte de la madre, incapacidad para refrenar sus impulsos, pero que no llegan a configurarse en una inhabilidad objetiva, toda vez que son susceptibles de una Terapia, en función de la cual la madre puede reconducir la relación con sus hijos. Juez de primera instancia rechaza la demanda señalando no estar acreditados los hechos constitutivos de la existencia de alguna inhabilidad. La Corte confirma la sentencia pero ordena a la madre efectuar una Terapia profesional calificada y amplía la relación directa y regular del padre con los menores (pues en el intertanto las partes se separaron) La madre no se somete a la Terapia. Actualmente está en curso nuevo juicio atendido el incumplimiento de la sentencia anterior.

V: PATERNIDAD: CASOS EXCEPCIONALES DE DIFICIL SOLUCIÓN. No expondremos casos clásicos, en que el verdadero padre impugna la paternidad biológica de quien no lo es para reclamar la propia, o en que la madre demanda el reconocimiento de un hijo no reconocido (Nos atenemos a la explicación que dimos en los Servicios pertinentes)

1.    CASO I: Actual Hijo menor de padre que reconoció a quien no era su hijo biológico, representado por su madre, demanda la impugnación de la paternidad, señala encontrarse dentro de plazo, y que el interés que tiene en la impugnación es que patrimonialmente el padre otorga alimentos al hijo reconocido no biológico. El hijo demandado se defiende señalando que si bien es efectivo que no tiene filiación de carácter biológica, sin embargo, tiene la posesión notoria por más de 5 años, toda vez que el reconocimiento se produjo cuando era menor, y tenía 5 años, ahora es mayor, y durante todo este tiempo el padre lo trató como hijo, le proporcionó alimentos etc. La contraparte que tenía razones de fondo para oponerse pierde el juicio, por razones procesales o técnicas, esto es, por haber alegado en forma inapropiada la posesión notoria.

2.    CASO II: Padre de hijo no matrimonial alega la NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO, porque presumió cuando reconoció al menor que era suyo. A poco andar unos amigos le dijeron que su ex polola, madre del menor, mientras tenía la relación con él, tenía también una relación con un tercero. En una salida con el menor, padre le hace examen de ADN al menor mediante el método de la saliva. El resultado es que no era biológicamente su hijo. Intenta pactar con la madre una fórmula para deshacer lo hecho, pero la madre señala que a la época de la concepción no tenía una relación paralela con otra persona. El demandante invoca engaño por parte de la madre, y dolo, es decir, la intención positiva de engañarlo y no solo la existencia de una omisión. El Tribunal verificando mediante las pruebas biológicas la efectividad de que el demandante no era padre del menor, y mediante pruebas concurrentes, que hubo por lo menos una omisión por parte de la madre que no le señaló existir alguna duda respecto de la paternidad al demandante de forma que pudiera reconocer al menor voluntariamente o no hacerlo despejando sus dudas, acoge la demanda.

VI: COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y SU CALIDAD DE HEREDABLE: Es un tema de gran interés jurídico, pero que nuestro legislador no ha resuelto expresamente

1.    CASO ÚNICO: Muere la cónyuge que había obtenido una compensación económica ascendente a 30.000.000 de pesos, la cual el marido estaba pagando en cuotas de 250.000 pesos mensuales. Los herederos de la causante  tramitan la posesión efectiva e incluyen ese crédito en la masa de bienes que deja la causante, y proceden a cobrar al padre la compensación, que sería herencia de los hijos. El único antecedente que tenemos para resolver este problema es la intención del legislador, cuando se discutió la ley, de no hacer transmisible la compensación, pero que no se trasuntó a la ley. Alegamos, oponiéndonos a que el obligado tuviera que pagar las cuotas a terceros que no fueron titulares de la compensación, el hecho de existir una intención del legislador, que según las reglas de interpretación de la ley, si ésta no es clara, hay que estarse a su historia, y que atendidas las especiales características de la institución de la compensación, debe entenderse ser derecho personalísimo, toda vez que no puede ser titular de ella quien no la generó (en este caso los herederos) La tesis judicial fue que cuando el legislador le otorga a un derecho el carácter de personalísimo, lo expresa, y que la compensación entró en el patrimonio de la causante mientras estaba viva, y por ende es un crédito que sus herederos pueden cobrar. La Corte Suprema finalmente falló acogiendo la tesis Judicial de ser transmisible la compensación.

VII: Comentarios finales: Tenemos bastante más jurisprudencia que comentar en nuestra ya larga carrera en Derecho de Familia, y que nos permite poderles entregar un servicio de calidad, especialmente en las siguientes materias que forman parte de los servicios prestados por nosotros:

1.  Juicios de Alimentos: Obtención de los mismos, modificación, cese, obtención del pago, prescripción de su cobro, etc.

2.   Salidas del País: Forma de obtenerla contra la oposición del padre

3.  Bienes Familiares

4.  Violencia Intrafamiliar y su tratamiento

VEAMOS LO QUE DICE LA NORMA

ARTÍCULO 80 LEY 20.255: “Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se refiere el artículo 62 de la ley 19.947, sobre matrimonio civil, y ello origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de Capitalización Individual afecta al D.L Nº 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del Cónyuge compensado, o de no existir ésta a una cuenta de capitalización individual que se abra al efecto.

Dicho traspaso no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio”

ESTA ES LA NORMA QUE HA GENERADO CIERTO TEMOR DE DEMANDAR.

ANÁLISIS:
A este abogado le surgen serias dudas respecto de la constitucionalidad de esta norma y que será alegada en los juicios en que nos corresponda demandar el divorcio y la contraria pida una compensación solicitando la aplicación de esta norma. Los fundamentos legales de por qué me sugiere una falta de constitucionalidad y por ende inaplicabilidad de esta norma son las siguientes razones jurídicas.

a. El D.L . Nº 3.500 es el que crea las Instituciones de las AFP y reglamenta las jubilaciones que proceden cuando hay fondos en dichas entidades. En tal sentido se definen los Fondos previsionales como FONDOS DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL, ES DECIR, AHORROS OBLIGATORIOS QUE NI SIQUIERA EL TITULAR O DUEÑO DE ELLOS, PUEDE DISPONER. Son un fondo afecto a una destinación específica: Jubilarse. Por ende, no son un dinero, bien fungible, sino un CAPITAL ESPECIAL AFECTO A JUBILARSE y que entra al patrimonio de una persona en forma condicionada, es decir, sin poder disponer de él.

b. El artículo 24 de nuestra Constitución garantiza la propiedad en todas sus formas, y prohíbe expresamente la expropiación, salvo por causa de UTILIDAD PÚBLICA, es decir, tienen que concurrir dos requisitos esenciales para que se pueda disponer de la propiedad ajena: 1. – Una ley que lo prevea expresamente. 2.- Que la posibilidad de disponer de la propiedad ajena, de quitarle la propiedad a alguien tiene que ser por CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA, y en el caso de la Compensación, no hay utilidad pública sino privada. Eso ocurre por ejemplo cuando va a pasar un camino por su casa, entonces, se la van a expropiar y le van a PAGAR por ello, por cuanto hay utilidad pública, pero en esta otra norma se pretende DESPOJAR a una persona de parte de su fondo de Capitalización Individual, lo que viola el artículo 24 de la Constitución.

c. La ley de matrimonio civil o de divorcio no prevé en ninguno de sus artículos que el Juez pueda disponer del fondo de Capitalización Individual, y el Juez debe seguir el principio de legalidad. Tampoco se aplica un principio jurídico de antigua data, como es el de la especialidad, que señala que frente a dos normas de igual jerarquía, rige con preferencia aquella que lo haga más específicamente sobre un tema. En este caso, las dos leyes (De reforma previsional y de matrimonio civil) se encuentran en la misma jerarquía.

En atención a lo expuesto es posible concluir una falta de Constitucionalidad de la norma referida y por ende su inaplicabilidad, en la forma en que está expresada, y que los Jueces sin duda tendrán en su retina toda vez que ellos están llamados a aplicar la ley e integrarla en el evento de que haya conflictos entre ellas, siempre sobre la base de que la Ley debe subsumirse a la Constitución como la norma rectora de su aplicación por exelencia.

La ley o el derecho solamente puede regular el ámbito objetivo en este caso, no el moral, sin embargo, la conveniencia de un divorcio pasa por los efectos de dejar de ser cónyuge: A) Pérdida del título de alimentario: Los cónyuges pierden el derecho a percibir alimentos del otro, por ende, si los está recibiendo, le nace el derecho al otro cónyuge de solicitar a la Justicia que los declare extintos, no debemos olvidar que LOS ALIMENTOS QUE SE ESTÁN PERCIBIENDO MEDIANTE JUICIO O TRANSACCIÓN APROBADA JUDICIALMENTE NO SE EXTINGUEN AUTOMÁTICAMENTE, sino que el alzamiento debe SOLICITARSE A LA JUSTICIA. B) Pérdida de la calidad de herederos: Los cónyuges como efecto del divorcio dejan de ser herederos entre sí, lo que claramente no afecta a los hijos, tema de mucha relevancia ya que es la única forma de obtener que el otro cónyuge no se quede con por lo menos ¼ de todos los bienes que vayamos a dejar al morir. Muchas personas creen que porque están casados en Separación total de Bienes están libres de dejar parte de sus bienes al otro cónyuge, lo que es falso pues los sistemas sociales del matrimonio no rigen cuando la persona ha muerto. C) Pérdida de los beneficios de salud: Se extingue el derecho a SER TITULAR DEL SISTEMA DE SALUD DEL OTRO CÓNYUGE. Es curioso que muchos cónyuges, especialmente las mujeres, que son estadísticamente las demandadas de divorcio, piden como compensación económica, seguir perteneciendo como carga de salud del otro cónyuge, lo que claramente es incompatible con la naturaleza del divorcio. D) Pérdida de los derechos previsionales respecto del otro cónyuge: Es un efecto natural que se produce como pérdida específica de la calidad de heredero, es decir, si el otro cónyuge muere y deja dineros en la AFP, entonces el sobreviviente se lleva por lo menos ¼ de todos los fondos, lo que no acontece si se encuentran divorciados.La ley sobre reforma previsional, a la que le he dedicado un capítulo especial en esta página, no cambia ese escenario.

2. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

El artículo 61 de la ley que rige al divorcio señala que si se declara el divorcio entre dos cónyuges, uno de ellos debe compensarle al otro el menoscabo que hubiere sufrido durante la vigencia del matrimonio o de la vida en común, uno de ellos no pudo trabajar pues debió dedicarse al cuidado de los hijos o a las actividades propias del hogar común, o que haya trabajado pero menos de lo que quería y podía. En tal escenario hay TRES REQUISITOS COPULATIVOS O NECESARIAMENTE CONCURRENTES para que proceda que junto con el divorcio se le de compensación. A) NO HABER PODIDO TRABAJAR: Se ha discutido el tema de cómo probar el haber podido o no trabajar, ya que sería muy difícil probar que no se pudo trabajar, y en tal aspecto los Jueces tienden a sopesar situaciones de tipo sociológico, por ejemplo, si la mujer siguió o no a su marido a donde fue trasladado a trabajar, si había posibilidades de empleo en las zonas donde estuvieron viviendo, si tenía profesión, si había una enfermedad incompatible con el trabajo o con determinado trabajo, si al ser comerciantes se cooperaron mutuamente etc., cada caso tiene sus propias líneas y deben explotarse en forma inteligente, o atacarse del mismo modo. B) QUE EL NO HABER PODIDO TRABAJAR PROVENGA DEL CUIDADO DE LOS HIJOS O DEL HOGAR COMÚN: Muchas personas alegan ser compensables pero fundan la imposibilidad de trabajar en factores que en general no han tenido gravitación en nuestras Cortes de Apelaciones, por ejemplo, que tuvo o tiene depresión, que el marido o la mujer eran indiferentes hacia el otro, que tuvo un accidente, que existen enfermedades de distinto tipo, todas, causales que no son imputables al matrimonio y que evidentemente carecen de todo resorte como elemento gatillante de una compensación, también hay que tener cuidado cuando se alega no haber trabajado por falta de idoneidad profesional para hacerlo porque ese mismo argumento sirve a la contraria para atacar la argumentación que solicita compensación ya que si no tenía calidad profesional probablemente nada hubiera ahorrado y por ende mal podría alegar menoscabo. C) EXISTIR MENOSCABO ECONÓMICO: Este requisito es esencial, pues si una persona no trabajó porque cuidó a los hijos y lo prueba, pero se casó en Sociedad Conyugal, y la sociedad conyugal tiene tres, cuatro, cinco bienes que suman muchos millones de pesos en su valor, claramente es insostenible plantear que haya menoscabo económico, pues probablemente, aunque hubiese trabajado, no habría alcanzado a tener el patrimonio que la sociedad conyugal ahora tiene. Si bien la Sociedad Conyugal y la Compensación son dos instituciones distintas, se unen indiscutiblemente en el tema del patrimonio y en el criterio para valorar el menoscabo económico. Hay otras circunstancias de hecho relevantes en esto de la Compensación, por ejemplo:

• Haber trabajado ciertos períodos y otros no.
• Encontrarse actualmente jubilada por una jubilación de sobrevivencia o invalidez quien pide la compensación.
• Haber trabajado a honorarios, y no tener imposiciones por ende.
• Tener un negocio propio posterior a la separación.
• Que durante el matrimonio el marido haya estimulado el trabajo de la mujer subsidiando un negocio o el estudio de una carrera técnica o profesional.

¿Procede igual la compensación entonces?

Estas situaciones deben ser tratadas en forma directa para cada caso, pues entonces dependerá con mucho de la eficacia con que se trate cada tema para obtener un determinado resultado, o para desvirtuarlo.

La experiencia de estos 4 años de vigencia de la Ley me señala que efectivamente cuando se dan circunstancias calificadas para otorgar compensación se dará, pero los montos que se manejan por nuestras cortes son muy inferiores a las expectativas de las personas que muchas veces se construyen teorías propias acerca de la procedencia de la compensación y piden por ejemplo:

Solicitan que se le entregue en compensación la propiedad ajena, es decir, un bien raíz del otro cónyuge: Eso no es posible porque la propia ley no lo ha previsto, y a lo más se puede pedir un usufructo o un derecho de uso o habitación, y por un tiempo definido. En un caso particular de este abogado la Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó que fuera procedente un Usufructo Vitalicio, esencialmente, porque en la práctica implica una verdadero despojo de los bienes del otro.

Solicitan también que el otro cónyuge, les entregue una Renta Vitalicia: Eso tampoco es posible por razones muy simples; porque las RENTAS VITALICIAS las otorga una compañía de seguros, por definición legal, y los demandados de Compensación no son Compañías de Seguro.

Solicitan mantención en el sistema de Salud del otro a título de Compensación: Los beneficiarios del sistema de salud de otro están regulados legalmente por un Decreto Ley del año 1981, y lo que se establece en ese decreto ley es que para ser titular del sistema de salud del otro hay que ser cónyuge.

Caso especial: LA SOCIEDAD CONYUGAL: SE PIDE MUCHAS VECES QUE SE LE ENTREGUE EN PROPIEDAD EL BIEN RAÍZ DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: Las Cortes han sido ambiguas en este caso, ya que a veces lo dan y a veces no, lo que sucede más bien por falta de alegación de los Abogados. Desde la perspectiva de las alegaciones que me ha tocado efectuar puedo decir que SALVO QUE MEDIARE ACUERDO, no procede pagar a título de compensación la parte que le corresponde al otro cónyuge en la casa o el bien raíz común social, y la razón es técnica: A) La sociedad tiene que liquidarse entes de que uno de los cónyuges haga entrega de su mitad al otro. B) Es inconstitucional pues se priva de la propiedad ajena y la Constitución salvo por caso de Utilidad Pública, prohíbe la expropiación.

En estos, y otros muchos aspectos que en estos cuatro años se han desarrollado con respecto a la Compensación económica, ya sea para revertirla como para obtenerla, podemos asesorarlo o asesorarla en forma integral y efectiva, sobre el entendido, de que llevamos estos mismos cuatro años alegando en nuestras Cortes estos temas y hemos aportado a nuestra jurisprudencia.

3. EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Es tiempo de advertir, ya que han trascurrido ya cuatro años de entrada en vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, la regulación especial que ésta señala en relación a los matrimonios contraídos bajo su amparo, es decir, luego del 18 de noviembre del año 2004. La problemática consiste en que esta norma regula la forma de probar o acreditar que las partes se encuentran separadas por más de un año, en el caso de un divorcio acordado o más de tres, en el caso de un divorcio unilateral. Al respecto ya no basta con citar testigos, documentos y otros instrumentos que nos posibiliten probarle al Juez que el Cese se produce con tal fecha, sino que la ley exige en forma exclusiva ciertos instrumentos y no otros. Dichos Instrumentos son:

a. Escritura Pública o acta extendida y protocolizada ante notario público: Dicha escritura debe contener el hecho del cese y en lo posible la regulación de todas las materias atingentes al matrimonio. La fecha del cese será aquella en que se haya suscrito la escritura, no la que los declarantes digan que fue en la escritura misma.

b. Acta extendida ante un oficial del Registro Civil: Esto se usa en el caso de matrimonios sin hijos y en que no existan cuestiones accesorias al matrimonio, que se deban resolver, e igual que en el caso anterior, la fecha del cese es la de la suscripción del Instrumento.

c. Escritura Pública aprobada judicialmente: Es el instrumento ideal cuando hay una separación y temas pendientes relativos a los hijos, los bienes y otros, sobre todo si se van a pactar alimentos, ya que los pactos sobre alimentos futuros solo valen si son aprobados judicialmente. Entiendo en este sentido que la fecha del cese de la convivencia será aquel en que el Juez apruebe el acuerdo, por un tema de seguridad.

d. Notificación de una gestión judicial: No habiendo acuerdo entre las partes, y las separaciones en general no son acordadas, las partes normalmente pueden demandarse de Alimentos, Bienes Familiares, Relación directa y regular, Cuidado Personal, etc. En tal caso se entenderá que hay cese de la convivencia cuando se ha notificado la demanda, por alguno de los casos anteriormente señalados u otro que afecte las relaciones mutuas.

e. Notificación unilateral del cese de la convivencia: Consiste en una gestión de tipo voluntario en que si no media acuerdo por cualquier motivo que fuere, usted puede concurrir al Registro Civil y solicitar un formulario de cese de la convivencia. Dicho formulario de cese debe NOTIFICARLO JUDICIALMENTE, pues de lo contrario no vale. Nuestra recomendación, ya que el formulario no es obligatorio y muchas personas no saben que debe notificarse, es que gestionen la notificación del cese de la convivencia en forma DIRECTA MEDIANTE PATROCINIO DE ABOGADO para los efectos de abreviar el procedimiento, pidiendo receptor particular por ejemplo, y así evitando que la notificación se demore o fracase, de manera que se pierda tiempo y no corra plazo para los efectos de contar el tiempo de cese de la convivencia.

2.    Testamentos: Tienen como objetivo que quien desea privilegiar a determinados herederos o simplemente dejar bienes determinados a un tercero (que pueden ser personas, instituciones, etc., no animales ni cosas) puedan disponer hasta de un 50% de sus bienes a dicho cometido. Se distingue entre la cuarta de libre disposición y la cuarta de mejoras, como antes hemos señalado, y entre un testamento abierto (en que todos conocen la voluntad del testador) y un testamento cerrado (en que no se conoce). El testamento a nuestro entender es un acto complejo cuyo ideal, es que el causante anticipe su muerte y deje los temas relativos a su patrimonio resueltos en vida, y que no se produzca el efecto inverso, es decir, que por la facción de un testamento deje más problemas que soluciones a sus herederos. Por ello no se recomienda el testamento genérico sino los legados (en que se especifica qué se le deja a cada heredero, se establecen condiciones para tener la propiedad plena respecto de los que se deja etc.)

3.    La posesión efectiva: Actualmente es una gestión que se puede hacer directamente por las partes interesadas ante el Registro Civil. La posesión efectiva NO HABILITA PARA DISPONER DE LOS BIENES HEREDADOS, salvo cuando exista acuerdo entre los herederos. Es el acto por el cual la ley reconoce la calidad de herederos de determinadas personas respecto de un causante, no establece porciones que a cada uno le correspondan, toda vez que ese ejercicio es el que procede ser efectuado en el juicio de Partición de Bienes.

2.    Las medidas de Protección: Este es el caso en que existe una amenaza o perturbación efectiva a la integridad física o psíquica respecto de un menor que se ve vulnerado en sus derechos. Lo anterior sucede porque concurra alguna causal de abandono, de maltrato, de causas calificadas y que expongan al menor a condiciones que hacen procedente una actuación rápida por parte de la justicia para que sea eficaz. No se debe confundir la obtención de una medida de protección con otras acciones de conocimiento más profundo, como el cuidado personal o tuición. La medidas de protección, en tanto emanan de la facultad general cautelar del juez, son esencialmente PROVISIONALES y se extinguen junto con la causa que la motiva: Por ejemplo, es clásico que el padre interpone una medida de protección porque la madre maltrata al hijo común, denuncia la Vif, concurre al tribunal, pide entrevista con consejero técnico, se fija audiencia para resolver y puede otorgársele como medida, la entrega por parte de la madre al padre. Pero eso no lo exime de interponer la demanda pertinente de cuidado personal, que es la que le otorga estabilidad a la vinculación que establece atributos padre – hijo.

3.    La entrega inmediata de un menor: En nuestra legislación no existe esta figura en forma definida por la ley (creemos que debiera desde ya regularse) sino que se trata de una creación de la práctica jurídica o jurisprudencia, a través de la cual quien posee un determinado atributo no discutido respecto de un menor, exige que quien no lo tiene, no lo detente en la práctica. Es el caso de la madre que por motivos que no implican haber perdido un cuidado personal ha entregado al padre la custodia del hijo por distintas razones (viaje, traslados de trabajo, económicas, de estudio) y una vez se encuentra en condiciones de retomar el cuidado del menor, le es negada la entrega por parte del padre, la cual por ende, acciona para que los tribunales ordenen al padre la entrega a la madre del menor, sin que se deba calificar en este procedimiento la idoneidad de la madre o del padre para ejercer el cuidado personal. Lo habitual es que el padre reacciona demandando el cuidado personal, alegando abandono del menor etc., lo que en definitiva definirá el tribunal. Al respecto tenemos bastantes experiencias.

4.    La declaración de Bienes Familiares: De ser una figura que tenía como condición básica el ser una forma a través de la cual uno de los cónyuges protegía los bienes raíces y muebles que constituyen los elementos de vida de una familia, en FORMA TRANSITORIA, se ha transformado en una verdadera acción con efectos permanentes, una acción autónoma. La declaración de bienes familiares tiene como objetivo que ninguno de los cónyuges pueda efectuar actos destinados a diluir el patrimonio familiar en desmedro del otro cónyuge o de la familia. Se debe tener muy en claro, que no protege a la familia de LOS CRÉDITOS O ACCIONES QUE PUEDEN TENER TERCEROS EN CONTRA DE LA MUJER O DEL MARIDO (Créditos hipotecarios por ejemplo) sobre todo si tienen una causa anterior a la declaración de los Bienes Familiares, lo que es lógico, pues de lo contrario, nadie pagaría las hipotecas y para evitar que los bancos se cobraran con la realización de la misma declararían los bienes como familiares.  A nuestro juicio es una figura protectiva pero que se ha degenerado con el transcurso del tiempo, y de pasar a ser una figura subsidiaria (por ejemplo, del hecho de que los cónyuges se hayan casado en sociedad conyugal, en cuyo caso no tiene ningún sentido declarar un bien como Familiar, salvo los muebles) ha pasado a ser una figura principal y autónoma, en la que basta acreditar que el bien inmueble es la residencia principal de la familia, que es propiedad de ambos o de uno de los cónyuges, y se obtiene dicha declaración, la que a veces es inclusive perjudicial, cuando  afecta la posibilidad de que se repacten los créditos hipotecarios, en cuyo caso, los bancos exigen que la afectación de bien familiar se encuentre alzada.

5.    La Interdicción: La hemos ubicado en este apartado pues se trata principalmente de la salud mental de una persona, que afecta la integridad de su patrimonio, y en definitiva de la sanidad familiar. Se trata de una acción por la que se declara que determinada persona atendida su situación en materia de salud mental o alguna afección de carácter personal (como ludopatía, y otros casos que afectan la capacidad de una persona de administrar responsablemente su patrimonio) se encuentra incapaz de administrar lo suyo, y se confiere la administración a un tercero, denominado CURADOR DE BIENES. Aún no entendemos la razón de que sea una acción radicada en los Juzgados Civiles, cuando resulta evidente que se trata de un tema que debieran ver los Tribunales de Familia. Es relevante señalar que es un proceso complejo, que involucra necesariamente al estado mediante el Defensor Público, y en que deben efectuarse los exámenes mentales, declaración de familiares etc., para que se declare la interdicción, y en que, la problemática se vuelve compleja cuando existe oposición, es decir, cuando alguien se opone a dicha declaratoria. Fundamentalmente lo anterior se produce porque es una acción que puede prestarse para abusos, máxime, cuando el interés de quien pretende la interdicción, es poder obtener algún beneficio patrimonial con la misma.

2. La adopción nacional e Internacional: Atendido lo dispuesto en el actual espíritu de la legislación, se tiende a preferir que las relaciones de filiación no sean necesariamente consanguíneas, sino que la paternidad y la maternidad se establecen en función de vínculos superiores relacionados con los sentimientos, los afectos, el cariño que se puede desarrollar. Nuestra ley de adopción establece el carácter legitimante de la misma, es decir, genera una relación padre – madre – hijo, quien pasa a tener todos los derechos y deberes que el estado otorga a los hijos biológicos (Derecho de alimentos, de relación directa y regular, patria potestad, hereditarios etc) La ley chilena en general establece dos momentos  o procedimientos para alcanzar la adopción: La declaración de susceptibilidad de que  un menor puede ser adoptado, y pasa a ser parte de las listas de menores adoptables por la vía del Sename (Servicio nacional de menores) o de instituciones reconocidas por éste, y el procedimiento de adopción misma, en que una persona determinada, opta por la adopción de un determinado menor, en donde se exige una serie de requisitos, como una diferencia de edad de por lo menos 20 años entre adoptado y adoptante, salvo ciertas excepciones relativas a la posibilidad de que entre adoptante y adoptado tengan ya una relación de parentesco entre ellos, y los requisitos propios de la necesidad de determinar que quien adopta es idóneo para adoptar, es decir, tiene habilidades parentales y sociales para convertirse en padre (Exámenes de habilidad parental y económico sociales) Esta última es una limitación central para que matrimonios extranjeros adopten en Chile, ya que implica que necesariamente deben avecindarse en Chile para adoptar, lo que puede ser superado vía tratados internacionales suscritos por Chile en muchos casos.

3. Secuestro Internacional de Menores: En el año 1991 Chile suscribe el CONVENIO INTERNACIONAL DE LA HAYA SOBRE LOS EFECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES DESDE UN ESTADO A OTRO. Es un tratado con una aplicación restringida en tiempos de paz, pero que se aplica eventualmente cuando una persona determinada retiene en un país diferente a aquel en que un menor tiene su residencia habitual, al mismo, con infracción de las normas que rigen la custodia del menor que ha sido secuestrado. Nuestra Corte Suprema ha dictado un Auto Acordado para establecer el procedimiento a seguir cuando es Chile el país requerido para que devuelva a un menor a un país extranjero, el cual no tiene aplicación cuando es Chile el requirente. ¿Hay secuestro de un menor cuando la madre o el padre autorizados a salir del país con un menor no lo traen de vuelta a Chile una vez cumplido el plazo otorgado para estar el menor fuera  del país?   Hay distintas tesis al respecto; algunos jueces sostienen que no es posible sustentar el planteamiento de que haya secuestro cuando es la madre quien tiene al menor en el extranjero y no lo regresa, pues ella tiene la custodia o cuidado personal, por ende, mal podría secuestrar a su propio hijo, lo que al revés no se aplica al padre, quien al no tener la custodia o cuidado personal puede cometer este ilícito civil. En este caso lo que existiría sería un delito de DESACATO, pero no sería aplicable esta convención. Para otros, la ilegalidad no radica en quién tiene la custodia, sino en la infracción de las leyes chilenas acerca de la residencia, domicilio o permanencia en Chile de un menor, y por ende procede la petición de repatriación igual., y una vez que el menor se encuentre en Chile se resolverá si se autoriza una nueva salida o no. Es un tratado interesante por cuanto es muy relevante la nacionalidad del menor, las dobles nacionalidades  y la edad del mismo, por cuanto se aplica sólo respecto de menores de 16 años.

4. Validación de sentencias extranjeras con efectos en el derecho de familia: La regla general en este punto se conoce en el derecho internacional como la RECIPROCIDAD, es decir, basado en el respecto entre los Estados, Chile se compromete a comportarse recíprocamente a como otro Estado se comporte, si no hay tratado internacional expreso que resuelva determinado problema. En este caso el denominado EXCEQUATOR, que es el procedimiento mediante el cual nuestra Corte Suprema examina la viabilidad de validar una sentencia extranjera como una sentencia que se hubiere dictado en Chile, sigue  ciertos principios:
a. Se validan las sentencias siempre que se hayan dictado por un Órgano Jurisdiccional, no administrativo.
b. No debe atentar contra el derecho público Chileno.
c. No debe haberse obtenido en fraude a la ley.
Por esta vía, que no deja de ser lenta, hemos validado adopciones de Chilenos tramitadas en el extranjero, Divorcios otorgados en el extranjero, regulaciones de custodia o cuidado personal tramitadas en el extranjero como asimismo acuerdos o transacciones de alimentos u otros, establecidos por padres chilenos respecto de hijos chilenos en el extranjero.

5. Obtención de Alimentos de padres con domicilio en el extranjero: Es posible y existe a este respecto una norma expresa que, claro está, sigue las mismas reglas de la reciprocidad que antes indicamos. Para este caso se debe tener en cuenta que nuestra legislación establece claramente que la ley chilena sigue a todo chileno donde se encuentre en sus relaciones de familia. Evidentemente se deberá contar con la Voluntad del Estado al que se requiere para proceder a obtener el resultado esperado, y que implica tramitación de exhortos internacionales etc., pero la posibilidad se mantiene y existe.

a. Que la madre desee reclamar la filiación paterna de un hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por su padre.
b. Que el padre desee reclamar la filiación de un hijo que considera suyo pero que ha sido reconocido por otro.
c. Que el padre desee impugnar la filiación de un hijo que ha sido reconocido por él, pero que luego se da cuenta de que no es biológicamente suyo.
d. Que el hijo desee repudiar una filiación paterna o materna pues tomó conocimiento de que quien lo reconoció no era biológicamente su padre.
e. Que quien reconoció a un hijo como suyo, alegue haberlo hecho por haber sido engañado. (Existir dolo o mala fe de quien lo indujo a creer que el menor era suyo)
f. Que un tercero quiera impugnar la paternidad de quien no es hijo biológico de determinada persona, pues no desea ser afectado patrimonialmente por dicho reconocimiento.
g. Que una vez muerto quien ha reconocido a determinada persona como hijo, exista un interés en impugnar dicho reconocimiento.

Puede haber más acciones pero atendido lo complejo de este tema, agrupamos las acciones por problema (Nuestro Código Civil, no los agrupa así) Veamos el detalle de cada caso:

a. La reclamación de la Filiación por parte de la madre: Es el caso más típico y dice relación con la no existencia de un reconocimiento voluntario por parte del padre. Para este caso, es relevante señalar que la negativa de efectuarse los exámenes de ADN por parte del demandado hace posible que se le presuma. Asimismo es delicado para el padre que el reconocimiento se obtenga en contra de su voluntad, es decir, por sentencia judicial, pues una vez que se ha dictado la misma, el demandado pierde todos los derechos que puede tener en relación con el hijo reconocido, pero mantiene los deberes.
b. Padre biológico desee reclamar la filiación de un hijo que ha sido reconocido por otro: La acción para impetrar esta demanda es IMPRESCRIPCIBLE, pero debe interponerse tanto la demanda de RECLAMACIÓN COMO LA DE IMPUGNACIÓN, juntas, de lo contrario no es admisible. Se debe tener mucho cuidado porque en Chile la PATERNIDAD NO ES UN HECHO BIOLÓGICO, SINO PRACTICO, EMOCIONAL. En esta eventualidad quien no es el padre biológico puede contrademandar alegando la POSESIÓN NOTORIA DE PADRE, y si cumple con los requisitos que establece la ley, entonces el demandante puede perder el juicio. En este caso tenemos que si quien no es el padre y ha reconocido a un menor como hijo acredita que por cinco años ha detentado la calidad de padre, lo ha tratado como hijo etc., entonces DEBE PREFERIRSE LA POSESIÓN NOTORIA POR SOBRE LA BIOLÓGICA, a menos que resulte manifiestamente conveniente para el menor preferir la biológica. En este punto es conveniente aclarar que si bien la acción que estamos analizando no tiene plazo, si tiene condiciones de contorno que hacen inconveniente esperar demasiado para demandar la paternidad. (A nuestro juicio el plazo exigido para acoger la posesión notoria es excesivo, y premia la desidia de quien siendo padre biológico se interesó por su hijo luego de haber transcurrido varios años, es decir, dos, tres o cuatro, y luego reclame a su hijo, lo que conlleva efectos psicológicos y sociales tremendos para el menor, que de la noche a la mañana se ve expuesto a tener como padre a quien no conoce y adaptarse a él. Alegando este abogado ante LA CORTE SUPREMA, que no debía aplicarse la regla de los 5 años de posesión notoria pues EL MENOR RESPECTO DE QUIEN SE RECLAMABA LA PATERNIDAD AÚN NO CUMPLÍA LOS 5 AÑOS, Y POR ENDE, EL PLAZO ERA IMPOSIBLE DE CUMPLIR, SE RECHAZÓ EL RECURSO DE CASACIÓN Y SE ACOGIÓ LA DEMANDA DE RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN CONTRA LA POSESIÓN NOTORIA, AUNQUE EL MENOR NO CUMPLÍA AÚN LOS 5 AÑOS. Ver ítem jurisprudencia)
c. Padre desea impugnar la filiación de un hijo reconocido como suyo y respecto del cual luego se da cuenta de que no lo es: Caso de no menor ocurrencia pero de difícil aplicación atendido que se debe distinguir en este aspecto: Si el hijo es matrimonial, en cuyo caso, la impugnación tiene un plazo muy breve (180 días luego del parto, o, en el evento de que el marido no haya tenido conocimiento del mismo, desde que lo haya adquirido) y es por ello que esta impugnación es dificultosa pues es difícil para el marido acreditar la problemática del conocimiento. El plazo se amplía a un año, si el marido prueba que a la fecha del parto se encontraba separado de la mujer. En el caso de la impugnación de un hijo no matrimonial, la dificultad estriba en que la ley no contempla esta posibilidad atendida la voluntariedad de este reconocimiento, en cuyo caso, tendremos que estarnos a reglas indirectas.
d. Hijo desea repudiar una filiación determinada por reconocimiento o acto matrimonial: El hijo puede repudiar la paternidad establecida por reconocimiento en el plazo de dos años contados desde que tuvo conocimiento del mismo. En caso de ser menor de edad, procede que su representante legal lo haga, o atendida las reglas generales acerca de la suspensión de la prescripción, ese plazo, debiera aplicarse una vez cumplidos los 18 años. No ocurre con frecuencia, pero puede suceder que el hijo presuntivo sepa quien es el padre biológico y este último tenga un patrimonio respecto del cual el hijo pueda tener interés, en cuyo caso, demandará la repudiación para obtener luego el reconocimiento.
e. Que quien reconoció a un hijo determinado, ya sea matrimonial o no matrimonial y alegue que lo hizo de buena fe, pero que fue engañado por la madre: Se trata de lo que se conoce como la acción de Nulidad del Reconocimiento. En este caso, quien haya reconocido a una persona como hijo, y luego se da cuenta que no lo es, y puede alegar que hubo ERROR, FUERZA O DOLO de parte del otro padre, para obtener dicho reconocimiento, podrá alegar la nulidad, probando que hubo dolo o mala fe de la parte contraria, error de la voluntad que reconoció o fue forzado a reconocer. En los dos primeros casos la acción prescribe una vez transcurrido un año desde que se produjo el reconocimiento, y de haber fuerza, en un año desde que ésta hubiere cesado.
f. Impugnación de la filiación por un tercero que pruebe interés en que la filiación quede sin efecto: Esto es bastante excepcional pero puede suceder, por ejemplo, que el padre haya reconocido voluntariamente a un hijo que sabía, no era biológicamente suyo, y posteriormente tiene hijos biológicamente de éste padre. Dichos hijos pueden no querer que el hijo reconocido tenga derechos alimenticios respecto de este padre, y por ende pueden accionar la impugnación en contra del padre y del hijo reconocido. Se producirá una interesante discusión acerca de derechos que pueden colisionar, como sucede si el padre y el hijo reconocido alegan posesión notoria en contra de la biológica. El plazo también es breve, y algo subjetivo, de un año, contado desde que al tercero le nació el interés y pudo hacer valer su derecho.
g. La impugnación de una paternidad determinada por reconocimiento luego de muerto quien reconoció: En efecto, la ley contempla esta posibilidad respecto de los familiares herederos que no tienen interés en que el reconocido sea a la vez legitimario del causante. Esto se aplica al caso del marido que muere antes de transcurrido el plazo que tenía para impugnar al hijo presuntivo matrimonial, en cuyo caso sus herederos contarán con el tiempo que reste para completarlo, o dentro de ese mismo plazo. No procede esta impugnación si el reconocimiento existió en un acto testamentario.

2. Juicio de Alimentos contra los abuelos: Es efectivo que se puede demandar a los abuelos paternos o maternos para que paguen alimentos por el principal obligado. Es requisito esencial que el principal obligado SE ENCUENTRE EN UNA MANIFIESTA INCAPACIDAD PARA PROVEER. Lo anterior sucede por ejemplo, cuando LAS NECESIDADES VERSUS LOS GASTOS de los beneficiarios son mucho mayores a lo que el padre o principal obligado puede proveer, cuando el principal obligado deja de proveer habiendo sido demandado, cuando ha sido apremiado para que pague y aún así no lo hace, cuando acumula deuda alimenticia etc. Es relevante señalar que aunque la ley nada dice, se requiere necesariamente HABER DEMANDADO PRIMERO AL PRINCIPAL OBLIGADO Y LUEGO A LOS ABUELOS, siguiendo el orden de prelación (preferencia)  de los títulos.

3. La imputación a deuda alimenticia de prestaciones extraordinarias efectuadas por el deudor: Sucede a menudo que las personas son condenadas a pagar los alimentos por depósito en una libreta de ahorro a la vista en el Banco Estado y por múltiples causas depositan en otras cuentas, hacen pagos directos, o establecen beneficios de tipo habitacional, de salud o educación respecto de los beneficiarios. Se produce una disputa entre quien recibe el pago por depósito y quien paga, y el titular de la cuenta pide al tribunal que se liquide el monto de lo adeudado. Una vez efectuada la solicitud el obligado al pago aparece con una deuda formal. ¿Cómo puede defenderse? Eso es lo que el artículo 9 de la ley 14.908 permite mediante lo que denominamos IMPUTACIÓN COMO PAGO DE ALIMENTOS RESPECTO DE PRESTACIONES EXTRAORDINARIAS EFECTUADAS POR EL DEUDOR. La ley admite imputar a los alimentos adeudados sólo tres ítems: HABITACIÓN, SALUD Y EDUCACIÓN.  El ideal es presentar la imputación en el plazo de los 3 días que tiene el obligado a objetar la deuda, aunque la ley no establece que deba ser necesariamente así.(Normalmente se tramitan con lo que se conoce como INCIDENTES DE CUMPLIMIENTO)

4. Demandas de aumento, rebaja o cese de los alimentos: La regla general es que en el derecho de Familia nada es estático, es decir, los alimentos fijados de determinada forma y cantidad son siempre sujetos a revisión puesto que las circunstancias en que nos desenvolvemos en la vida están cambiando permanentemente. Podemos decir que las variables más relevantes que implican cambios en las circunstancias en que las personas viven son:

a. El transcurso del tiempo: Nos convertimos de infantes a adolescentes y luego adultos, caso en el cual procede que seamos autosuficientes y por ende cese la obligación de nuestros padres de proporcionarnos alimentos.
b. Los Estudios: Constituye un cambio de circunstancia a considerar para los efectos de que quienes deben pagar alimentos, aumenten dicho pago, cuando dichos estudios implican gastos no menores, como sucede con los universitarios.
c. El nacimiento de nuevos hijos: Muy relevante a este respecto pues implica que quien debe pagar alimentos se vea expuesto a soportar más cargas de vida, y pida la rebaja de los mismos.
d. Situación en materia de empleo: En efecto, una situación de cesantía hace que quien deba pagar alimentos pida su rebaja, o que frente a un aumento en los ingresos del principal obligado, se pida a su vez el aumento de los alimentos.
e. Situaciones en materia de Salud: Una enfermedad catastrófica o que implique gastos extraordinarios para quien paga alimentos hace procedente que pida la rebaja, así como también el aumento de los alimentos si quien la padece es el beneficiario.
MUY IMPORTANTE: Los alimentos por regla general SE DEBEN POR TODA LA VIDA DEL ALIMENTARIO, y el tope de edad es hasta los 28 años si el alimentario estudia una carrera universitaria o técnica. Se discute si un preuniversitario debe entenderse como “Estudio”, y en el evento de que quien recibe los alimentos no estudie, se deben hasta los 21 años. Lo anterior es sin perjuicio de que por otras circunstancias proceda el cese o la rebaja, por ejemplo, si aunque estudie se case antes de cumplir la edad tope (pues entonces al beneficiario le nace un título preferente para pedir alimentos, como sucede con el cónyuge) o que adquiera autonomía financiera, esto es, que trabaje.

5. El amparo frente a las medidas de apremio para pagar los alimentos: Si efectivamente  debo alimentos pero no estoy en condiciones de pagarlos pues me encuentro cesante o con una enfermedad grave, ¿Puedo obtener la suspensión de las medidas de apremio, específicamente el arresto? En efecto, la ley 14.908 se pone en ese escenario y hace procedente obtener la suspensión de los apremios, específicamente del arresto, cuando concurren circunstancias extraordinarias que hace improcedente o incompatible con situaciones de edad y salud, que se hagan efectivas las ordenes de arresto por el no pago de alimentos.

2. Divorcio sin acuerdo: Caben en este acápite los divorcios culposos y los divorcios unilaterales por cese de la convivencia. En el primer caso, no es necesario transcurso de tiempo de separación  para interponerlo, sino que basta con acreditar que ha existido una infracción a alguno de los deberes que impone el matrimonio, que esa infracción es imputable a uno solo de los cónyuges y que ha hecho intolerable la vida en común (El maltrato al cónyuge o a los hijos, el abandono continuo o reiterado del hogar común, la infracción al deber de fidelidad y socorro, ciertas  conductas delictivas, la homosexualidad, determinadas adicciones y el intento de prostituir al cónyuge o hijos, son conductas tipificadas en este tipo). En el segundo caso se requiere acreditar que los cónyuges se encuentran separados más de tres años (y si son matrimonios posteriores al 17 de noviembre del año 2004 deben haber hecho el cese con alguno de los instrumentos antes señalados. Ver Divorcio Acordado) y que el cónyuge demandante haya cumplido con su deber de otorgar alimentos al cónyuge e hijos pudiendo hacerlo (Ver comentarios a Jurisprudencia hecho en el Item “Jurisprudencia” de esta misma página)

3. Compensaciones económicas: Es el derecho que le asiste al cónyuge más débil a solicitar al juez que condene al otro a pagar un monto en dinero, especie, transferencia de fondos de AFP, u otra contraprestación, porque durante el matrimonio  la vida en común no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que quería y podía, producto de que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos o labores propias del hogar común. Es una institución nueva y hacemos varios comentarios a su respecto en la sección “Jurisprudencia” de esta misma página. En general deben probarse 3 requisitos de procedencia de esta acción: a) No haber podido trabajar durante el matrimonio o la vida en común. B) Que dicha imposibilidad sea imputable a una causal específica, esto es, al haberse dedicado al cuidado de los hijos o el hogar común. C) Que dichas anteriores dos causales hayan provocado menoscabo económico. A nuestro juicio la tercera es la variable más determinante, pues uno de los cónyuges pudo dedicarse durante 20 años al cuidado de los hijos, y no haber trabajado, pero que la situación patrimonial de ambos haya aumentado considerablemente, por ejemplo, porque por la vía de la sociedad conyugal, ésta, haya incorporado bienes de mayor cuantía  a su haber, lo que implicará que no habiendo cónyuge más débil, no proceda la existencia del menoscabo y por ende de la compensación. (Ver Jurisprudencia anotada en esta página)

4. Sentencias extranjeras: En la actualidad nuestra Corte Suprema puede validar mediante lo que se conoce como Excequator, las sentencias de divorcio obtenidas en el extranjero, para que tengan pleno valor en Chile, si cumplen ciertos requisitos: a) Que no hayan sido otorgadas en contra de la ley Chilena, por ejemplo, que la sentencia extranjera acoja que los matrimonios pueden terminar por un cese de la convivencia inferior al exigido en Chile, en cuyo caso, no se validará. B) Que hayan sido pronunciadas por un tribunal con la Calidad de Tribunal Judicial en el extranjero. C) Que no atenten contra el derecho público Chileno. D) Que tenga el carácter de ejecutoriada o Firme. Este requisito es muchas veces muy difícil de cumplir pues las sentencias extranjeras no contienen dichas formalidades o los Tribunales extranjeros no entienden qué significa para nosotros eso de “Firmes o ejecutoriadas”. E) Que la parte respecto de la cual se solicita el excequator SEA NOTIFICADA DE LA PETICIÓN. Este es otro requisito aún más difícil de cumplir, por ejemplo, cuando un Chileno en el extranjero se ha divorciado en el extranjero y quiere validar su sentencia extranjera, debe notificar al otro cónyuge, que también se encuentra en el extranjero, ésta petición, lo que implica una demora gigantesca. Es una de las críticas que le hacemos a esta ley de Matrimonio Civil (VER, DEFECTOS DE LA LEY EN ESTA PÁGINA). Importante: Lo mismo se aplica a la validación de otras sentencias como DE ADOPCIÓN POR EJEMPLO.

5. Separación Judicial: De partida es posible preguntarse para qué sirve la separación judicial, cuando no implica un término del vínculo marital, pues no es un divorcio. También existen dos clases: Culposa (Con iguales causales que el divorcio culposo, aunque no se enumeran) y por Cese previo de la Convivencia. Lo que cualquier persona piensa es que para qué pedir la Separación Judicial si puedo optar al divorcio con las mismas causales. La ventaja que tiene es que mediante la Separación Judicial, es posible TERMINAR CON EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PACTADO EN EL MATRIMONIO, ES DECIR, CON LA SOCIEDAD CONYUGAL, que es el régimen que en su mayoría molesta a los hombres pues luego de la separación de hecho siguen casados en Sociedad Conyuga y mientras esperan el plazo para demandar el divorcio, no pueden adquirir nada a su nombre. La Utilidad está en ello, y la recomendamos cuando se dan circunstancias así o de modos parecidos.

6. Notificación del Cese de la Convivencia: Cada vez son más las personas que habiendo contraído matrimonio luego del 17 de noviembre del año 2004 se separan, y por ende, DEBEN EFECTUAR ESTA GESTIÓN, para acreditar luego, cuando se cumpla el año o los tres años de separación según si se trate de un divorcio acordado o unilateral, la fecha en que cesó la convivencia. Al comienzo de vigencia de la nueva ley no hubo inconveniente con esto, sin embargo, pues son pocos los matrimonios que se casan y se separan de inmediato, sin embargo, en la actualidad éste tema ha acarreado más de un dolor de cabeza a clientes y consultantes que aunque se han separado el año dos mil siete, dos mil diez, etc, no hicieron ésta gestión y deben comenzar a hacerla recién, perdiendo el tiempo transcurrido de separación. Como indicamos antes, los instrumentos idóneos son:
a. Acta debidamente protocolizada ante Notario Público, en que ambos cónyuge concurren y señalan haber cesado su convivencia. No sirve una Declaración Jurada de ambos.
b. Acta extendida ante Registro Civil: El registro civil tiene formularios a este respecto. Si concurre uno solo de los cónyuges debe cumplir lo que dicho formulario señala a pie de página (Notificar judicialmente la declaración)
c. Una transacción que los cónyuges hayan hecho sobre cualquier materia de Familia: Alimentos, relación directa y regular, Cuidado Personal, etc. Es importante agregar que actualmente estas materias son de MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA, y por ende cabe preguntarse si un acuerdo ante mediador respecto de estas materias sirve como Cese de la Convivencia. A nuestro juicio y según la práctica judicial, sí, pero siempre que esté aprobada judicialmente.
d. Otros Instrumentos con igual efecto: Una demanda notificada por Bien Familiar sirve, una demanda por VIF, también notificada y con medidas cautelares de orden de alejamiento sirve, una demanda por separación judicial. Lo que al legislador le interesa es que exista un INSTRUMENTO OBJETIVO de la cesación.
e. Cese Unilateral de la Convivencia: Si no concurre ninguno de los instrumentos antes señalados la ley permite que en forma unilateral uno de los cónyuges (aunque no haya voluntad del otro) PONGA FIN A LA CONVIVENCIA MEDIANTE UNA GESTIÓN SIMPLE DENOMINADA: Gestión de notificación unilateral de cese de la convivencia, entendiéndose que la misma comienza desde la fecha en que se notifique judicialmente que la convivencia ha cesado. 
Crítica a este sistema: El cese de la convivencia a nuestro Juicio es un error del legislador, es decir, de nuestro Congreso Nacional cuando hizo esta ley, pues nos parece que se trata de una exigencia de CARÁCTER INCONSTITUCIONAL, pues incorpora una desigualdad ante la ley entre las personas, discriminando entre matrimonios ANTIGUOS Y NUEVOS. Quienes se casaron antes del 18 de noviembre del año 2004, no necesitan este instrumento, en cambio, los matrimonios posteriores sí.  En la práctica nadie que se separa está pensando en comparecer donde un notario a hacer el cese, pues existe inevitablemente una ruptura entre las personas, y además nadie les dice a quienes se casan, en el acto del matrimonio, lo que deben hacer cuando se separen. Genera a su vez otros problemas prácticos como ¿Qué sucede si luego de la separación uno de los cónyuges se va al extranjero sin intención de regresar? Nunca se le podría notificar el Cese de la Convivencia y por ende el cónyuge que se queda en Chile, no podría divorciarse nunca. (Sobre todo si quien se va al extranjero no deja su domicilio) Nos ha tocado ver casos como estos, hemos remitido misivas a nuestro Poder Legislativo para que repare estos problemas pero obviamente no hay oídos. La recurrencia al Tribunal Constitucional por esta problemática para los particulares se vuelve imposible según el artículo 92 de la Constitución, pues se requiere una causa, y entre esperar resolución y el año, se opta por lo último.

7. Cumplimiento de Sentencias que establecen ya el pago de una compensación económica: Nuestra legislación en toda clase de juicios, permite que primero se obtenga la sentencia favorable, y luego comience la problemática de su cumplimiento, que es otro juicio, u otra fase del juicio. Los instrumentos que otorga para que se cumpla con una sentencia que ordena el pago de una compensación económica por divorcio, son los mismos que para el juicio de alimentos, es decir, el arresto, la retención de la licencia de conducir, el impuesto a la Renta, etc. También son aplicables las reglas que rigen al denominado JUICIO EJECUTIVO en general, es decir, que implica embargo de bienes frente al no pago e inclusive del sueldo hasta un 50%. No se debe olvidar que la compensación económica es muy diferente a los alimentos, pues una vez que se fija la compensación económica es inamovible, es decir, queda fija, no se puede pedir su rebaja o modificación por alguna vía. Por ejemplo, si una persona fue condenada a pagar 20.000.000 en compensación en cuotas de 500.000 pesos mensuales y queda sin trabajo, no puede pedir en Chile rebaja de la cuota o del monto final (A diferencia de Otras Legislaciones como la Española que lo hace permisible)  Por lo anterior es muy importante defenderse o atacar con inteligencia frente a esta problemática por los futuros problemas de cobro que acarrea. Hay otros problemas de la compensación económica, como por ejemplo, si es heredable, es decir, que si una vez muerto el beneficiario de la misma mientras se le pagaban cuotas, se deben las mismas a sus herederos. (VER JURISPRUDENCIA QUE HEMOS INTEGRADO A NUESTRA PÁGINA A DICHO RESPECTO)